當(dāng)我們備受啟迪時(shí)，可以通過(guò)寫心得體會(huì)的方式將其記錄下來(lái)，這樣可以幫助我們分析出現(xiàn)問(wèn)題的原因，從而找出解決問(wèn)題的辦法。那么心得體會(huì)到底應(yīng)該怎么寫呢?以下是小編精心整理的國(guó)際法學(xué)習(xí)的心得，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
在這學(xué)期中，我們集中學(xué)習(xí)了《國(guó)際私法》。通過(guò)老師的講解和自學(xué)，我對(duì)這門學(xué)科的有關(guān)知識(shí)有了一定的認(rèn)識(shí)。國(guó)際私法產(chǎn)生之初，是產(chǎn)生于各國(guó)的民法典，例如，1756年的巴伐利亞民法典、1794年的普魯士民法典、18__年法國(guó)民法典都是在民法典中對(duì)國(guó)際私法的內(nèi)容做了規(guī)定。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)際私法的.立法已突破了原有的模式而被廣泛的規(guī)定于各種民商法典中，并向法典化方向推進(jìn)。
學(xué)科的重點(diǎn)在于它的理論部分，體現(xiàn)在教材上也就是前四章的內(nèi)容。具體而言，國(guó)際私法的學(xué)說(shuō)史、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)與類型、準(zhǔn)據(jù)法的確定、反致、公共秩序保留等內(nèi)容又是這四章的重點(diǎn)。從第五章開始，屬于國(guó)際私法的分論部分，主要解決各種涉外民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，所以每一章關(guān)于法律適用的部分也很重要。
國(guó)際私法在世界范圍內(nèi)是公認(rèn)的一個(gè)獨(dú)立的法律學(xué)科，它主要解決涉外民事關(guān)系中的法律適用問(wèn)題。各國(guó)在國(guó)際私法的立法方式上有很大差別，主要有三種方式：法典式、專章專編式以及分散式。瑞士、日本等國(guó)是通過(guò)法典的形式來(lái)規(guī)定國(guó)際私法的，即法典式；我國(guó)將國(guó)際私法的內(nèi)容分別規(guī)定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票據(jù)法、繼承法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律中都有國(guó)際私法的有關(guān)規(guī)定。嚴(yán)格來(lái)講，說(shuō)國(guó)際私法只是規(guī)定在民法通則中，是不全面的。各國(guó)的民商法典中都有分散規(guī)定國(guó)際私法的情況。
國(guó)際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以確定外國(guó)人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，由外國(guó)人民事地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國(guó)際民事訴訟和仲裁程序規(guī)范所組成的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。簡(jiǎn)言之，國(guó)際私法就是解決法律沖突問(wèn)題的法律部門。無(wú)論以沖突規(guī)范調(diào)整也好，統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范調(diào)整也好，都是為了解決法律沖突問(wèn)題。
國(guó)際私法的客體主要是法律事實(shí)，包括位于外國(guó)的物、發(fā)生在外國(guó)的事等等。國(guó)際私法調(diào)整的對(duì)象是具有涉外因素的民事關(guān)系，這種民事關(guān)系指涉外的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與涉外財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身關(guān)系。這種涉外民事關(guān)系具有下列特征：
一是涉外性，包括三個(gè)方面：主體涉外，指民事關(guān)系主體一方是外國(guó)人；客體涉外，指涉外民事關(guān)系的客體位于外國(guó)；內(nèi)容涉外，指涉外民事關(guān)系的法律事實(shí)或稱作涉外民事關(guān)系的權(quán)利與內(nèi)容發(fā)生在國(guó)外。
二是廣泛性，指涉外民事關(guān)系不僅指一般意義上的民事關(guān)系，例如涉外婚姻關(guān)系，涉外繼承關(guān)系等，還包括涉外的貨物買賣，貨物運(yùn)輸，貨物保險(xiǎn)，貨款支付，國(guó)際投資等經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
三是國(guó)際性，涉外民事關(guān)系是通過(guò)不同國(guó)家自然人、法人之間的經(jīng)濟(jì)、民事關(guān)系體現(xiàn)出來(lái)的，這種關(guān)系表面上現(xiàn)表為自然人法人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上這種民事關(guān)系是由國(guó)家之間的關(guān)系決定的。國(guó)家的對(duì)外政策，國(guó)家和國(guó)家之間的政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接影響不同國(guó)家之間自然人法人之間的民事關(guān)系。
國(guó)際私法“禁止反言原則”是指在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中，當(dāng)事人之間在簽訂合同時(shí)所做的承諾，以后不能反悔。“禁止反言原則”出自于英國(guó)的“判例法”，后為美國(guó)所接受并予以發(fā)展，現(xiàn)在英美法系國(guó)家都以“判例法”、“成文法”的形式對(duì)這一原則做了規(guī)定。大陸法系國(guó)家雖然在立法上沒(méi)有明確規(guī)定這一原則，但大陸法系國(guó)家在立法中所確定的誠(chéng)實(shí)信用原則中也包含了“禁止反言原則”的合理因素，有的國(guó)家把“禁止反言原則”作為國(guó)際慣例來(lái)適用。
單邊沖突規(guī)范是指沖突規(guī)范的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國(guó)法或者只適用某一特定的外國(guó)法。而雙邊沖突規(guī)范指的是指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國(guó)法，或者適用外國(guó)法，而是指出一個(gè)客觀標(biāo)志或提出一個(gè)法律使用原則，根據(jù)這一客觀標(biāo)志或法律適用原則，結(jié)合涉外民事關(guān)系的事實(shí)情況，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用內(nèi)國(guó)法，還是適用外國(guó)法。舉一個(gè)雙邊沖突規(guī)范的例子：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。這里面的系屬：侵權(quán)行為地法律，可以是內(nèi)國(guó)法，也可以是一個(gè)特定的外國(guó)法。所以，可以分解為兩個(gè)系屬分別為內(nèi)國(guó)法和一個(gè)特定外國(guó)法的單邊沖突規(guī)范。
法律是以社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的，任何法律都有可操作性。國(guó)際私法是以涉外民事法律關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的，可以適用于涉外婚姻關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外侵權(quán)關(guān)系、涉外合同關(guān)系、涉外買賣關(guān)系、運(yùn)輸關(guān)系、保險(xiǎn)關(guān)系、支付關(guān)系、投資關(guān)系等等。
我國(guó)入世之后，涉外民事關(guān)系將會(huì)在我國(guó)各個(gè)領(lǐng)域普遍展開，充斥著我們的日常生活，就像我們現(xiàn)在走路要遵守交通法規(guī)、上學(xué)要遵守學(xué)校的規(guī)章制度一樣，所以說(shuō)，跟現(xiàn)實(shí)生活是緊密相連的，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。
師范類高校和理工類高校類似，其法學(xué)教育處于相對(duì)“被冷門”的地位，從體制安排到學(xué)生的積極性，似乎都比綜合類高?；蛘哒惛咝?duì)法學(xué)課程有“偏見(jiàn)”。而三國(guó)法中的國(guó)際私法，由于其“深?yuàn)W”、“神秘”的標(biāo)簽，使得國(guó)際私法的教學(xué)在師范類高校顯得頗為無(wú)奈。本文就是為了解決國(guó)際私法教學(xué)在師范類高校遭遇的困境而提出的一些教學(xué)方法改革建議。
一、國(guó)際私法是“實(shí)用性”極強(qiáng)的法學(xué)
“全球化進(jìn)程提高了國(guó)際私法在整個(gè)法律體系中的地位”。國(guó)際交流的空前繁榮使國(guó)際私法的實(shí)用性得以彰顯。國(guó)際私法是國(guó)家之間民商事活動(dòng)得以進(jìn)行的法律依據(jù)，也是一個(gè)國(guó)家處理該國(guó)與他國(guó)之間民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。隨著國(guó)際交往的加深與擴(kuò)大，國(guó)際民商事糾紛也隨之增多，適用外國(guó)法的案件數(shù)量也在不斷增加，這就提升了國(guó)際私法的地位，也使其實(shí)用性不再神秘而遙遠(yuǎn)，而是與我們息息相關(guān)。上海自貿(mào)區(qū)的成立，是進(jìn)一步探索改革開放的“試驗(yàn)田”。自貿(mào)區(qū)“一線”放開，在與外國(guó)人進(jìn)行貿(mào)易的過(guò)程中發(fā)生的糾紛的概率也會(huì)增加。
二、師范類高校國(guó)際私法“被冷門”的原因分析
(一)學(xué)校的培養(yǎng)方針沒(méi)有重視國(guó)際私法
自1998 年高考擴(kuò)招以來(lái)，高校擴(kuò)建的數(shù)量在不斷增加，以至于最近幾年導(dǎo)致生源緊張，學(xué)生就業(yè)壓力空前增大。這迫使高校修正培養(yǎng)方針。除全國(guó)排名前幾位的重點(diǎn)名牌大學(xué)就業(yè)問(wèn)題不是讓領(lǐng)導(dǎo)特別頭疼，其他高校都把學(xué)生就業(yè)問(wèn)題作為首要考慮的問(wèn)題之一。據(jù)此，調(diào)整培養(yǎng)方針，削減對(duì)就業(yè)不能產(chǎn)生直接效應(yīng)的課程成為常見(jiàn)之舉。國(guó)際私法就是在這樣的背景下，成了高等教育的犧牲品。據(jù)許多高校國(guó)際私法的任課老師反映，國(guó)際私法在教學(xué)過(guò)程中，課時(shí)在不斷減少。而國(guó)際私法的內(nèi)容是豐富而龐大的，沒(méi)有足夠的課時(shí)，是難以讓學(xué)生掌握其內(nèi)容的。
(二)師資力量的缺乏
法學(xué)在師范類高校中是最近幾年才慢慢獨(dú)立出來(lái)的一個(gè)學(xué)科，師資力量相對(duì)薄弱。國(guó)際私法本身的深?yuàn)W使得師資力量不夠，師資水平不高，而能夠用中文將深?yuàn)W的理論闡述清楚不是一件容易的事情，能用雙語(yǔ)教學(xué)的更是鳳毛麟角。
(三)學(xué)生學(xué)習(xí)的功利性與對(duì)國(guó)際私法的誤解
師范類的學(xué)生本科畢業(yè)，一般會(huì)應(yīng)聘去小學(xué)或中學(xué)，而小學(xué)和中學(xué)是沒(méi)有法學(xué)課程的，所以導(dǎo)致法學(xué)院的學(xué)生為了將來(lái)的工作而對(duì)在大學(xué)四年期間的學(xué)習(xí)有明顯的功利性，實(shí)用的課程認(rèn)真學(xué)，不實(shí)用的課程應(yīng)付考試為最高要求。在學(xué)生眼里，實(shí)用的課程基本上不包括國(guó)際私法，認(rèn)為國(guó)際私法是與外國(guó)人打交道，自己不會(huì)與外國(guó)人打交道，不需要學(xué)國(guó)際私法。其實(shí)，這是一種嚴(yán)重的誤解。國(guó)際私法與我們每個(gè)人息息相關(guān)。比如，在旅游時(shí)，不小心與外國(guó)人發(fā)生了糾紛，就需要國(guó)際私法來(lái)調(diào)解。所以，國(guó)際私法，是一門十分有用的學(xué)科，它時(shí)時(shí)刻刻存在于我們身邊，幫助我們解決糾紛。
三、師范類高校國(guó)際私法教學(xué)改革之我見(jiàn)
(一)利用好“先入為主”的思維模式，撥開學(xué)生的興趣之門
“第一印象”的重要性，不僅在日常生活中人盡皆知，在國(guó)際私法的教學(xué)中也同樣得以體現(xiàn)。尤其是在師范類高校，由于法學(xué)屬于冷門，第一天課如何抓住學(xué)生的興趣就顯得尤為重要。可以結(jié)合國(guó)際形勢(shì)分析國(guó)際私法對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性，國(guó)際法律人才的缺乏和國(guó)際律師的缺乏在我國(guó)的嚴(yán)峻性。通過(guò)案例的列舉和韓德培教授生平事跡的播放或講述，讓學(xué)生感受國(guó)際私法的魅力。
(二)編寫一本貼近生活的教材
關(guān)于國(guó)際私法的教材，我國(guó)目前已經(jīng)有一百多種，但是這些教材大同小異，普遍存在內(nèi)容照搬西方國(guó)際私法教材，理論深?yuàn)W難懂，翻譯晦澀，案例陳舊，沒(méi)有中國(guó)案例，與我們的生活太遠(yuǎn)等等問(wèn)題。所以，在目前的教學(xué)中，不主張固定推薦哪本教材給學(xué)生，而是讓學(xué)生自己去選一本適合自己的教材，然后以其為主線，參讀其他教材。筆者認(rèn)為一本好的國(guó)際私法教材應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面：
1.實(shí)體法從簡(jiǎn)，突出沖突法的內(nèi)容。
由于國(guó)際私法的教學(xué)課時(shí)有限，而內(nèi)容龐大。為了達(dá)到最好的教學(xué)效果，教材編寫應(yīng)參考其他實(shí)體法，盡量從簡(jiǎn)，但要交代清楚大的問(wèn)題和體系。沖突法是其他實(shí)體法沒(méi)有的內(nèi)容，也是國(guó)際私法的核心，要在教材中突出其重要性，詳細(xì)解釋每一個(gè)知識(shí)點(diǎn)。
2.增加中國(guó)的案例以及世界上最近幾十年發(fā)生的典型案例。
在現(xiàn)有的國(guó)際私法教材中，案例普遍非常陳舊，而且都是照抄西方歷史上的案例。這些案例翻譯過(guò)來(lái)以后，用詞非常蹩腳拗口，難以讓學(xué)生理解，極大地挫傷學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，給學(xué)生一種“一看國(guó)際私法就感到頭痛”的感覺(jué)，結(jié)果只好拿起又放下，望而卻步。中國(guó)改革開放以來(lái)，與世界融合，國(guó)際私法方面的案例舉不勝舉。我們可以將三十多年來(lái)發(fā)生在我國(guó)的典型的國(guó)際私法案例寫進(jìn)教材，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強(qiáng)他們對(duì)國(guó)際私法實(shí)用價(jià)值的感觸。
3.編寫教材的過(guò)程中，可以在每章后面附一個(gè)英文參考資料，比如英文案例，讓學(xué)生課后閱讀。這樣的安排，可以為不同水平的學(xué)生提供一些自由學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。英語(yǔ)水平好的學(xué)生自然會(huì)對(duì)這樣的案例感興趣。
(三)教師要改進(jìn)教學(xué)方法
現(xiàn)在的教學(xué)方法存在很多弊端。老師講學(xué)生聽，老師不停的講，學(xué)生不停的記筆記，機(jī)械地抄PPT 或機(jī)械地復(fù)制老師的講話，到考試前背一背筆記，記憶力強(qiáng)的就拿高分，獲得獎(jiǎng)學(xué)金等利益。這樣的考試不問(wèn)學(xué)生是否真正理解在課堂上學(xué)的知識(shí)，也不問(wèn)學(xué)生是否感觸到了知識(shí)的價(jià)值。這樣培養(yǎng)出來(lái)的學(xué)生只是會(huì)背筆記，會(huì)做考試卷子，考完了，什么都不記得了。這種教學(xué)方式必須要被改變。
老師在教學(xué)的過(guò)程中要采取批判的態(tài)度，發(fā)現(xiàn)教材中的問(wèn)題，完善教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法。要采取有效的方法調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，讓學(xué)生真正喜歡上國(guó)際私法這門課。筆者認(rèn)為，可以考慮采取以下教學(xué)方法：首先，課前要布置問(wèn)題。老師在即將結(jié)束一次課時(shí)，要為下節(jié)課將要講授的內(nèi)容布置問(wèn)題，供學(xué)生回去預(yù)習(xí)，思考。問(wèn)題的設(shè)置要圍繞下節(jié)課的教學(xué)重點(diǎn)展開。學(xué)生回去以后要到圖書館去查閱資料，包括查閱不同的教材，甚至是數(shù)據(jù)庫(kù)。待下節(jié)課上課時(shí)，教師與學(xué)生就該問(wèn)題進(jìn)行討論。
其次，老師在授課過(guò)程中，要重視案例教學(xué)。這里的案例教學(xué)分為課堂上的講授案例、法庭中的案例模擬。另外，組織學(xué)生到司法實(shí)務(wù)部門進(jìn)行實(shí)地鍛煉和學(xué)習(xí)也是案例教學(xué)的方式。比如，寒暑假分派學(xué)生到法院和律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，接觸國(guó)際私法方面的案例，在法官或律師的指導(dǎo)下，分析案情，解決問(wèn)題。
再次，逐步實(shí)行雙語(yǔ)教學(xué)?，F(xiàn)在雙語(yǔ)教學(xué)在中國(guó)已經(jīng)受到高度重視，尤其是在發(fā)達(dá)城市，比如上海、北京。但是，在二線或三線城市，由于教師水平限制，雙語(yǔ)教學(xué)成為一大難題。另外，學(xué)生的外語(yǔ)水平也成為實(shí)施雙語(yǔ)教學(xué)的障礙，往往，二線、三線城市的師范類法學(xué)院大學(xué)生的英語(yǔ)整體水平不高，要進(jìn)行雙語(yǔ)教學(xué)比較困難。還有，我國(guó)目前還缺乏能夠?qū)嵤╇p語(yǔ)教學(xué)的國(guó)際私法教材。沒(méi)有可以參照的雙語(yǔ)教材，老師不敢講，學(xué)生也聽不懂，所以師范類高校要提高老師的雙語(yǔ)教學(xué)能力。具體方法可以是：培養(yǎng)本校教師的外語(yǔ)水平，比如送出國(guó)進(jìn)修，也可以引進(jìn)能夠勝任國(guó)際私法雙語(yǔ)教學(xué)的人才；鼓勵(lì)學(xué)生學(xué)好英語(yǔ)，多讀一些英文類的法學(xué)書籍。
最后，學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)要重視三國(guó)法的教學(xué)工作。在我國(guó)的法學(xué)教育中，存在這樣的問(wèn)題，除了幾所名牌大學(xué)把三國(guó)法放在與民法、刑法同等重要的地位，國(guó)內(nèi)許多普通高校存在弱視三國(guó)法的態(tài)勢(shì)。所以，領(lǐng)導(dǎo)要重視三國(guó)法，把國(guó)際公法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和國(guó)際私法放在與民法、刑法同等重要的地位，保證充足的課時(shí)，確定為必修課，最好安排在大二下學(xué)期和大三上學(xué)期開設(shè)。學(xué)生學(xué)好三國(guó)法，需要有民法等的基礎(chǔ)，因此還應(yīng)安排在這些基礎(chǔ)課程之后，但不應(yīng)將其安排在大三下學(xué)期和大四，因?yàn)槟莻€(gè)階段，學(xué)生忙于考研和找工作，無(wú)法保證學(xué)生靜心學(xué)習(xí)。
(一)簡(jiǎn)略寫出自己閱讀過(guò)的書籍或文章的內(nèi)容，然后寫出自己的意見(jiàn)或感想。明確的說(shuō)，就是應(yīng)用自己的話語(yǔ)，把讀過(guò)的東西，濃縮成簡(jiǎn)略的文字，然后加以評(píng)論，重點(diǎn)的是（著重）提出自己的看法或意見(jiàn)。
(二)將自己閱讀過(guò)的文字，以寫作技巧的觀點(diǎn)來(lái)評(píng)論它的優(yōu)劣得失、意義內(nèi)涵，看看它給人的感受如何，效果如何。
(三)應(yīng)用原文做導(dǎo)引，然后發(fā)表自己的意見(jiàn)。比如我們可以引用書中的一句話做為引導(dǎo)，然后發(fā)表見(jiàn)解。
(四)先發(fā)表自己的意見(jiàn)或感想，然后引用讀過(guò)的文章來(lái)做印證。
(五)將讀過(guò)的東西，把最受感觸、最重要的部分做為中心來(lái)寫；也可以把自己當(dāng)做書中的「主角」來(lái)寫；也可以采用書信的方式來(lái)寫；更可以采用向老師或同學(xué)報(bào)告的方式來(lái)寫。
1 法律規(guī)避行為的定義
國(guó)際私法上的法律規(guī)避行為，又稱“詐欺規(guī)避”，是指國(guó)際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人，通過(guò)有計(jì)劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實(shí)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法。在民商事法律關(guān)系中，當(dāng)事人通過(guò)增加或變更連結(jié)點(diǎn)，從而適用對(duì)自己有利準(zhǔn)據(jù)法的行為確有存在。在國(guó)際私法上不承認(rèn)這種新連結(jié)點(diǎn)具有指引準(zhǔn)據(jù)法的效力，而仍適用變更前的連結(jié)點(diǎn)所指引的法律，從而形成國(guó)際私法上的法律規(guī)避制度。其制度核心不在于否定該連結(jié)點(diǎn)的增加或變更，而在于否定由連結(jié)點(diǎn)的增加或變更所指引的準(zhǔn)據(jù)法的效力。法律規(guī)避制度起源于法國(guó)1878 年最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃離婚案的判決。從該案中，我們可以看出，鮑富萊蒙王妃雖已合法手段取得德國(guó)國(guó)籍，但其動(dòng)機(jī)在于以此轉(zhuǎn)變離婚案件中的連結(jié)點(diǎn)，從而適用德國(guó)法以期實(shí)現(xiàn)自己離婚的目的。法國(guó)最高法院的判決則明確表示鮑富萊蒙王妃故意變更連結(jié)點(diǎn)以適用德國(guó)法是無(wú)效的。
2 法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件
法律規(guī)避制度的核心是界定法律規(guī)避行為。對(duì)此有兩要素說(shuō)、三要素說(shuō)、四要素說(shuō)，甚至有五要素說(shuō)、六要素說(shuō)。學(xué)界普遍將四要素說(shuō)作為通說(shuō)，即法律規(guī)避行為要求：
①?gòu)闹饔^上講，當(dāng)事人有法律規(guī)避的意圖；
②從規(guī)避的對(duì)象上講，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律；
③從行為方式上講，當(dāng)事人是通過(guò)人為地增設(shè)連結(jié)點(diǎn)或者改變連結(jié)點(diǎn)的方式來(lái)達(dá)到規(guī)避法律的目的；
④從客觀結(jié)果上講，對(duì)當(dāng)事人有利的法律得以適用。
而國(guó)內(nèi)另有部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)一個(gè)行為構(gòu)成要件的分析應(yīng)著眼于該行為與其他行為的不同處進(jìn)行辨析，從而明確該行為與其他類似行為的界限。對(duì)于法律規(guī)避行為構(gòu)成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規(guī)避行為。對(duì)此，有學(xué)者對(duì)四要素中“被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律”提出了質(zhì)疑。因?yàn)檫`反任意性規(guī)范并不一定帶來(lái)相應(yīng)的法律懲罰。而違反強(qiáng)制性規(guī)范，則必然會(huì)帶來(lái)相應(yīng)的法律后果。因此，在此處以“被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律”來(lái)對(duì)法律規(guī)避的界定是沒(méi)有意義的，這一點(diǎn)也不足以辨析法律規(guī)避行為與其他法律行為。對(duì)此，筆者認(rèn)為三要素說(shuō)顯然更容易對(duì)法律規(guī)避行為進(jìn)行明確界定。即法律規(guī)避行為的構(gòu)成要素由規(guī)避法律的意圖、增設(shè)或改變連結(jié)點(diǎn)、增設(shè)或改變連結(jié)點(diǎn)的行為使對(duì)其有利的法律得以適用三點(diǎn)組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規(guī)避行為最為突出的要素就是規(guī)避法律的意圖。規(guī)避法律的故意也被認(rèn)識(shí)是界定法律規(guī)避行為最重要的要素，因?yàn)檫@種故意被學(xué)界認(rèn)為是“一種欺詐”，而“欺詐是使一切歸為無(wú)效的”。
這也又可以解釋為何法律規(guī)避又被成為“詐欺規(guī)避”。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國(guó)國(guó)籍的初衷是成為德國(guó)人而非以期以德國(guó)人的身份從而使德國(guó)法得以適用，而在成為德國(guó)人后與王子離婚， 那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人增設(shè)或改變了連結(jié)點(diǎn)，而這種增設(shè)或改變恰好使得對(duì)當(dāng)事人有利的法律得以適用，但只要當(dāng)事人的這種行為不具有規(guī)避法律的故意，這種行為就不足以稱之為法律規(guī)避行為，法律的適用也就不會(huì)被否定。
3 法律規(guī)避制度的性質(zhì)與效力
3.1 法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度間的關(guān)系
法律規(guī)避與公共秩序保留之間的關(guān)系在學(xué)界歷來(lái)存在爭(zhēng)議，部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避與公共秩序保留之間存在著不可逾越的鴻溝，二者是兩個(gè)完全不同的問(wèn)題；而另有部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避屬于公共秩序保留的范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀點(diǎn)。部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立于公共秩序保留的問(wèn)題，其差別在于二者主體不一致，進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。這種觀點(diǎn)的根源在于法律規(guī)避制度與法律規(guī)避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規(guī)避行為是國(guó)際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人，通過(guò)有計(jì)劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實(shí)， 以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于此種法律規(guī)避行為，若國(guó)家予以禁止，則產(chǎn)生禁止法律規(guī)避的制度，簡(jiǎn)稱法律規(guī)避制度。由此可以看出，無(wú)論是法律規(guī)避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國(guó)家機(jī)關(guān)。在此，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產(chǎn)生原因相同，無(wú)論是法律規(guī)避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質(zhì)上都是為了維護(hù)本國(guó)法在公序良俗方面的需要，規(guī)避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。其次，二者保護(hù)的對(duì)象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國(guó)法，而法律規(guī)避制度則是則意在保護(hù)本國(guó)法的正常適用，從而維護(hù)本國(guó)法的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。正因如此，國(guó)外許多國(guó)家并沒(méi)有將法律規(guī)避作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。
3.2 法律規(guī)避制度的合理性分析
學(xué)界普遍將法律規(guī)避行為視為是一種欺詐行為，而根據(jù)“欺詐使一切歸于無(wú)效”原則，法律規(guī)避行為就應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，即“非法的目的使合法的行為無(wú)效”。而在此處可以看出，學(xué)界將法律規(guī)避行為默認(rèn)為是一種法律行為。而近年來(lái)，越來(lái)越多的學(xué)者開始反思法律規(guī)避行為作為法律行為的正當(dāng)性，從而對(duì)法律規(guī)避制度的合理性進(jìn)一步進(jìn)行討論。與其他規(guī)則體系相較,法律在調(diào)整方法上具有其特殊性。它更側(cè)重于通過(guò)對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的外部行為進(jìn)行評(píng)價(jià)來(lái)達(dá)到調(diào)整社會(huì)關(guān)系的效果。對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的外部行為的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要媒介，在這一點(diǎn)上法律與道德非常不同。道德規(guī)范雖然也涉足社會(huì)關(guān)系主體的外部行為,但其調(diào)整方法是評(píng)價(jià)主體的思想動(dòng)機(jī)。
簡(jiǎn)言之，法律僅能控制一個(gè)人的外部行為，而不能約束一個(gè)人的內(nèi)心。而法律規(guī)避行為的核心要件就是當(dāng)事人規(guī)避法律的意圖，即，當(dāng)事人在外部做出了合法的增加或改變連結(jié)點(diǎn)的行為， 但因其特殊的內(nèi)心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準(zhǔn)據(jù)法無(wú)效。那么法律規(guī)避制度是否是窺見(jiàn)了當(dāng)事人的內(nèi)心從而作出對(duì)其所希望適用的準(zhǔn)據(jù)法的無(wú)效判決， 這種制度是否已經(jīng)逾越了法律對(duì)人行為進(jìn)行約束的界限，而進(jìn)入道德約束的范疇?
對(duì)于這一問(wèn)題，歐洲反對(duì)者的論斷似乎更為有力：法律規(guī)避制度“對(duì)意圖的探索是對(duì)人的內(nèi)心意識(shí)的侵入”，“法律只涉及外部行為，而人的意圖屬于道德范疇；關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的，這樣就會(huì)使法官作出不可接受的專斷結(jié)論”。
第一節(jié) 沖突規(guī)范概述
沖突規(guī)范，又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范，某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國(guó)法律來(lái)調(diào)整的規(guī)范。沖突規(guī)范本身并未直接規(guī)定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人之間的具體權(quán)利和義務(wù)，而只是指明應(yīng)該適用哪一國(guó)法律。
沖突規(guī)范的特點(diǎn)：
（1）與一般實(shí)體規(guī)范不同，沖突規(guī)范是法律適用規(guī)范
（2）與一般訴訟程序規(guī)范不同，沖突規(guī)范是法律選擇規(guī)范
（3）沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范，它需要與其所指引的某種實(shí)體規(guī)范相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。
綜上，沖突規(guī)范既不是程序規(guī)范，也不是實(shí)體規(guī)范，而是一類特殊的法律規(guī)范。
沖突規(guī)范的性質(zhì)
（1）沖突規(guī)范屬于國(guó)內(nèi)法
（2）沖突規(guī)范既非實(shí)體法規(guī)范，亦非程序法規(guī)范，而是一種對(duì)涉外民商事法律關(guān)系起間接調(diào)整作用的特殊的法律適用規(guī)范。
沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)
沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上由“范圍”和“系屬”兩部分組成?！胺秶敝笡_突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或要處理的法律問(wèn)題；“系屬”則是調(diào)整這一民事關(guān)系或處理該法律問(wèn)題所應(yīng)適用的法律。
例：不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)（范圍）適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律（系屬）。
沖突規(guī)范的類型
（一）單邊沖突規(guī)范
明確規(guī)定適用某國(guó)法律的規(guī)范。從以往的情況看，單邊沖突規(guī)范直接指明只適用內(nèi)國(guó)法的比較多見(jiàn)。
（二）雙邊沖突規(guī)范
其系屬不明確規(guī)定適用內(nèi)國(guó)法，也不明確規(guī)定適用外國(guó)法，而是提供一個(gè)以某種標(biāo)志（即連接點(diǎn)）為導(dǎo)向的法律適用原則。
（三）選擇適用的沖突規(guī)范
其系屬是兩個(gè)或兩個(gè)以上，但只選擇其中之一所指引的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)調(diào)整某種涉外民事關(guān)系的沖突規(guī)范。
1 無(wú)條件選擇適用的沖突規(guī)范（任意選擇）
2 有條件選擇適用的沖突規(guī)范（依次選擇）
（四）重疊適用的沖突規(guī)范（同時(shí)適用）
其系屬中有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連接點(diǎn)，并且同時(shí)適用于某種國(guó)際民事關(guān)系的沖突規(guī)范。
沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢(shì)（p89）
第二節(jié) 系屬公式
系屬公式：對(duì)部分雙邊沖突規(guī)范中系屬進(jìn)行抽象化、公式化的結(jié)果。傳統(tǒng)雙邊沖突規(guī)范的一些系屬就逐漸固定下來(lái)，成為解決不同種類民事關(guān)系法律沖突的公式。
幾種常用的系屬公式
（一）屬人法
以法律關(guān)系當(dāng)事人的國(guó)籍、住所或慣常居所所作為連接點(diǎn)的系屬公式。它一般用來(lái)解決人的身份、能力、親屬、婚姻家庭和財(cái)產(chǎn)繼承問(wèn)題。
①本國(guó)法原則：以當(dāng)事人的國(guó)籍作為屬人法的連接點(diǎn)
②住所地法原則：以當(dāng)事人的住所地作為其屬人法的連接點(diǎn)
③慣常居所地（經(jīng)常居所地）法原則：以當(dāng)事人的經(jīng)常居所地為熟人法的連接點(diǎn)
采用本國(guó)法原則大都為大陸法系國(guó)家，而采用住所地法原則的多為英美法系國(guó)家。中國(guó)屬人法：國(guó)籍國(guó)、住所地→經(jīng)常居所地
（二）物之所在地法
民商事法律關(guān)系客體物所在國(guó)家的法律，它常用來(lái)解決有關(guān)物權(quán)，特別是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律沖突問(wèn)題。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的沖突問(wèn)題都適用物之所在地法。
（三）行為地法（客觀、靜態(tài)連接點(diǎn)）
當(dāng)事人的法律行為或非法行為發(fā)生地所屬法域的法律，理論基礎(chǔ)“場(chǎng)所支配行為”
①合同締結(jié)地法
②合同履行地法
③婚姻舉行地法
④侵權(quán)行為地法
（四）法院地法
審理國(guó)際民商事案件為法院所在地國(guó)家的法律，它常用來(lái)解決程序方面的法律沖突問(wèn)題，在某些場(chǎng)合下也適用解決實(shí)體法方面的法律沖突問(wèn)題。適用于公共秩序保留，外國(guó)法無(wú)法查明場(chǎng)合。
（五）旗國(guó)法
懸掛或涂印在船舶或飛行器上的特定旗幟所屬國(guó)家的法律，常用來(lái)解決船舶、航空器在運(yùn)輸過(guò)程中發(fā)生糾紛以及船舶、航空器自身的物權(quán)問(wèn)題的沖突問(wèn)題。
（六）當(dāng)事人合意選擇的法律（主觀連接點(diǎn)）
當(dāng)事人合意選擇的法律是指雙方當(dāng)事人按其意愿自主選擇的那個(gè)法域的法律。這一系屬公式在侵權(quán)、繼承、甚至動(dòng)產(chǎn)物權(quán)等領(lǐng)域也常被采用。
（七）最密切聯(lián)系地法律
連接點(diǎn)：沖突規(guī)范中把“范圍”和援引的準(zhǔn)據(jù)法聯(lián)系起來(lái)的因素。
每一條沖突規(guī)范必須至少有一個(gè)連接點(diǎn)。
連接點(diǎn)分類
1 客觀連接點(diǎn)和主觀連接點(diǎn)（是否依當(dāng)事人合意）
客觀連接點(diǎn)是一種以客觀存在的標(biāo)志為基礎(chǔ)而設(shè)定的連接點(diǎn)
主觀連接點(diǎn)是依人的主觀意志為依據(jù)而設(shè)定的連接點(diǎn)主要有當(dāng)事人意思自治或協(xié)議選擇，其余都是客觀連接點(diǎn)
2 靜態(tài)連接點(diǎn)和動(dòng)態(tài)連接點(diǎn)（是否可以改變）
靜態(tài)連接點(diǎn)就是固定不動(dòng)的連接點(diǎn) 動(dòng)態(tài)連接點(diǎn)則更加靈活
靜態(tài)連接點(diǎn)：不動(dòng)產(chǎn)所在地、行為地 動(dòng)態(tài)連接點(diǎn)：其他所有
注：物之所在地可能是靜態(tài)連接點(diǎn)則可能是動(dòng)態(tài)連接點(diǎn)。
第三節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法及其確定
準(zhǔn)據(jù)法指經(jīng)沖突規(guī)范指引，用以確定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體實(shí)體法規(guī)則，是國(guó)際私法一個(gè)非常重要的專有術(shù)語(yǔ)。
準(zhǔn)據(jù)法法律特征：
1 準(zhǔn)據(jù)法能夠確定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法
2 準(zhǔn)據(jù)法是按照沖突規(guī)范的指引所援用的法律。
準(zhǔn)據(jù)法的確定
（一）區(qū)際法律沖突及其解決
區(qū)際法律沖突，一個(gè)國(guó)家依照不同的地區(qū)分為不同的法域，不同法域的法律制度之間發(fā)生的法律沖突。
解決方法：
1、直接依據(jù)連接點(diǎn)確定準(zhǔn)據(jù)法
2 、根據(jù)區(qū)域私法確定準(zhǔn)據(jù)法
3 、依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法
（二）人際法律沖突及其解決
人際法律沖突，在同一個(gè)國(guó)家中適用于不同民族、種族、宗教、部落的民事法律效力上的沖突。
解決方法：直接適用當(dāng)事人在該國(guó)所屬的種族、民族、階級(jí)或教派的法律，或者適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的地方法律。
（三）時(shí)際法律沖突
時(shí)際法律沖突，準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)存在新舊法交替，在新法與舊法之間存在的沖突。
不算真正意義上的準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)問(wèn)題
（四）先決問(wèn)題
先決問(wèn)題，涉外民事案件（即主要問(wèn)題）的處理必須首先解決的其他問(wèn)題。
如：夫妻財(cái)產(chǎn)繼承（主）是否存在有效的婚姻關(guān)系（先決）
再婚能力（主）原來(lái)的婚姻關(guān)系是否已解除（先決）
先決問(wèn)題的特點(diǎn)：
①解決主要問(wèn)題的前提
②是一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題，需要運(yùn)用沖突規(guī)范單獨(dú)確定其準(zhǔn)據(jù)法
③不是所有涉外民事案件都存在，其存在有一定條件
先決問(wèn)題構(gòu)成條件：
①按照法院地的沖突規(guī)范，主要問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法是外國(guó)法
②該先決問(wèn)題相對(duì)獨(dú)立于主要問(wèn)題，可以作為一項(xiàng)單獨(dú)的爭(zhēng)議向法院提出，并有針對(duì)它的沖突規(guī)范可以適用
③依準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)針對(duì)先決問(wèn)題的沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律，與依法院地針對(duì)先決問(wèn)題的沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律不同。
解決方法：
①以主要問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)的沖突規(guī)范確定先決問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法
②依法院地的沖突規(guī)范（我國(guó)采用）